1. Hekim Kavramı
Hekimin hukuki sorumluluğundan ve hekim mesleki sorumluluk sigortasından bahsetmeden önce hekim kavramını açıklamak gerekmektedir. Zira, hekimin tıbbi müdahale nedeniyle mesleki sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için ve mesleki sorumluluk sigortasında sigortalı sıfatını kazanabilmesi için her şeyden önce kişinin hekim sıfatına sahip olması gerekmektedir.1 TDK kapsamında hekim “İnsanlardaki hastalıkları teşhis ve onları ilaçlarla veya bazı araçlarla tedavi eden kimse, doktor, tabip” olarak tanımlanmış bulunmaktadır.
Hekimin, tıp mesleğini yürütmeye hukuken yetkili olması gerekir. Bunun için ise 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile ve 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu hükümlerinde belirtilen koşulları taşıması gerekmektedir.
2. Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Temel Özellikleri
Hekimin hukuki sorumluluğu: idare hukuku, medeni hukuk, ceza hukuku ve tıbbi etik açısından dört ana başlıkta incelenmektedir. Hekim eğer sorumluluğunu yerine getirmeyecek bir faaliyette bulunursa kusur işlemiş sayılacaktır. Kusurlar, idare hukuku açısından, yönetimden kaynaklanan kusurlar olan hizmet kusuru ve hekimin tıbbi faaliyeti esnasında şahsi suçlar sonucu ortaya çıkan kusurlar olan kişisel kusurudur. Medeni hukukta bir kimse karşı tarafa verdiği zarardan sorumludur ve dolayısıyla tazminatlar belirlenirken Borçlar Kanunu’ndan yararlanılmaktadır. Hekimin, geniş anlamda cezai sorumluluğu ise teknik olarak tıbbi faaliyette bulunurken ortaya çıkan sorunlardan kaynaklanmaktadır. Hekime görevi nedeniyle cezai sorumluluğun yüklemesinin nedeni, hekimin görevini yaparken bazı yaptırımlarla karşılaşacağını bilmesinin ve görevinin daha iyi yapmasının sağlanmasıdır. Genel olarak ceza hukuku kaynakları incelendiğinde, hekimin cezai sorumluluğunun kasti davranışlar ya da taksirli davranışlardan oluştuğu görülmektedir.
3.Hekimin Hukuki Sorumluluğunun Sebepleri
3.1. Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu
3.1.1. Bir Sözleşmenin Varlığı
Hekim ile hasta arasındaki sözleşme hukuku niteliği adına farklı görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre vekalet sözleşmesi, hasta ile hekim arasındaki ilişki olarak değerlendirilir. Bir başka görüşe göre hekimin yaptığı ameliyatlar, protez veya dolgu işlemleri eser sözleşmesine girerken diğer bir görüşe göre iş sözleşmesine girmektedir. Hekimin sözleşmeye bağlı sorumluluğundan bahsedebilmek için ilk koşul hekim-hasta arasında sözleşmenin olması gerekmektedir. Hekim ile hasta arasında sözleşme ilişkisinin bulunması durumunda hekimin yükümlülüklerinin ihlali sözleşme sorumluluğunu ortaya çıkarmasında ikinci koşuldur. Borca aykırılık olarak da tarif edilen bu durum, hekimin sözleşme ile üstlendiği yükümlülüklerini hiç yapmaması ya da gereği gibi yapmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. Hekimin sözleşmeye göre başta tıbbi teşhis ve tedavi etme faaliyetlerini konu alan tüm sözleşmesel borçları yerine getirmekle sorumludur. Ayrıca hekim teşhis ve tedavi gibi birincil yükümleri ile birlikte hastayı aydınlatma, hastaya sadakat gösterme, sır saklama, arşivleme ve dokümantasyon yapma gibi ikincil yükümlülükleri olan tıbbi özen yükümünü de yerine getirmekle sorumludur. Hekim sözleşme kapsamında görevini yerine getirmiş olsa bile hasta sağlığına kavuşamadığı durumda hekim özen eksikliğinden dolayı doğan sorumluluğun altında olacaktır. Bu şekilde özen eksikliğinden bir zarar doğmuş ise, hekimin tazminat sorumluluğu gündeme gelerek sigorta devreye girecektir. Sözleşmeye bağlı sorumluluğun doğması için üçüncü koşul ise tıbbi meslek kusuru ile sözleşmenin ihlalidir. Bu noktada tıbbi meslek kusuru sonucunda hastanın bir zarara uğramış olması gerekir.
3.1.2. Sözleşmenin İhlali
3.1.2.1 Teşhis Koyma Yükümlülüğü
Hekimlik sözleşmesinin temel taşlarından birisi olan hekimin teşhis koyma ve tedavi yükümlülüğü, sözleşmenin hasta tarafında yer alan kişi bakımından son derece önem arz eden bir konudur. Çünkü sağlığına kavuşmak üzere hekime başvuran bir hastanın öncelikli beklentisi kendisindeki rahatsızlığın kaynağının ne olduğunun teşhisidir. Teşhisten sonraki aşama ise hastalığın tedavisi olacaktır. Hekim, teşhis faaliyetini yerine getirirken, asli ediminin hastayı yeniden sağlığına kavuşturmak ya da tıp biliminin kabul ettiği esaslar çerçevesinde hastalığın etkilerini en aza indirmek olduğundan hareketle, bu faaliyetlerinde özenli davranmalıdır. Hekim, üzerine düşen etik ve hukuki tüm yükümlülükleri, tıbbi standartlar, mesleki bilgi ve becerisi, vicdani kanaati doğrultusunda, kendisinden beklenen özen ve dikkat çerçevesinde yerine getirmekten sorumludur. Hekimin, tüm çabası ve arzusu hastasının iyileşmesi olsa da, böyle bir sonuç borcu yoktur. Hastayı kesin olarak iyileştireceğini taahhüt edemez, etmemesi gerekir. Hekimin hastanın hastalığı hakkında doğru teşhis koyması onun mesleki yükümlülüklerinden olmakla birlikte hekimin teşhis koyma yükümlülüğünü yerine getirirken uyması gereken kuralları düzenleyen genel bir düzenleme yoktur. Buna rağmen hekimler, genel olarak kabul edilmiş ve tıp biliminde uygulanması mutat usul halini almış ilkeleri bilmek ve meslek kurallarına uygun şekilde davranmak zorundadır.
3.1.2.2. Aydınlatma Yükümlülüğü
Aydınlatma yükümlülüğü, tıp biliminin konusu olarak müdahalenin başlaması ve yönlendirilmesinde etkin olduğu gibi, hukukun konusu olarak hekimin tıbbî müdahalesinin hukuka uygunluğu ve hekimin sorumluluğunun sınırını belirlemektedir. Aydınlatma yükümlülüğü ayrıca tıp etiğinin de konusu olup hekim hasta arasındaki ilişkide, hastalığı nedeniyle bedensel veya ruhsal yapısında bozulma olan hastaların her durumda gözetilmesi gereken haklarını, hekime sorumluluklar yükleyerek güvence altına alan tıp etiği bakımından, hekimin mutlak yol göstericisidir. Aydınlatma yükümlülüğü kavramının daha iyi anlaşılması için, hasta ve hekim yönünden konunun iki yönünü oluşturan, “aydınlatma” ve “aydınlatılma” kavramlarının tanımlanması gerekir. Hekimin yükümlülüklerinden olan aydınlatma, hekimin vereceği(gerçekte planlanan tıbbî müdahalenin türü, biçimi, ivediliği, yan etkileri ve rizikolarının yanı sıra; böyle bir müdahalenin gerçekleşmemesi halinde ortaya çıkması muhtemel olumsuz bir takım sonuçları anlatarak) bilgilerle donatılması ve hastanın, uygulanması düşünülen tıbbî teşhis ve tedavi üzerinde serbestçe karar verebilecek duruma getirilmesidir. Aydınlatılma ise, “kişinin tıbbî girişim öncesi hastalığına ait tıbbî bulgular ile konulan tanı, uygulanacak tedavi türü, bu tedavinin başarı şansı, tedavi sonrasıyla ilgili sorunlar ve varsa alternatif tedaviler, tıbbî girişimin boyutu ve sınırları, tedavinin muhtemel olumlu ve olumsuz sonuçları, neden olabileceği komplikasyonlar, tıbbî girişimin yapılmaması veya geciktirilmesi durumunda ortaya çıkabilecek olumsuzluklar hakkında yeterli ölçüde ve anlaşılabilir bir dille bilgi edinmesi durumudur”. Kişinin yeterince bilgi sahibi olmadan, tedaviye serbest iradesiyle rıza göstermesi beklenemez. Rızanın alınması, hasta ile hekim arası ilişkide hekimin yükümlülüklerinden biri olup, hastanın geçerli rızanın alınmasında, hastanın vereceği kararın önemi, anlamı ve sonuçları hakkında bilgi sahibi olması gereklidir. Aydınlatma yükümlülüğü, hekim açısından tedavi ve teşhis sözleşmesi gereği bir edim olarak karşımıza çıktığı gibi hasta açısından da gerek kendi geleceğini belirleme hakkını gerek yaşam, sağlık ve bedensel bütünlük üzerindeki müdahalelere rıza göstererek eylemin hukuka uygunluğunun sağlanmasının bir aşamasıdır. Aydınlatma yükümlülüğü hukukumuzda, Yargıtay kararlarında da irdelenmiştir. Örneğin Yargıtay 13. HD 18.09.2008 gün, 4519/10750 sayılı kararında, aydınlatma yükümlülüğünü hekimin vekâlet sözleşmesi kapsamındaki özen borcu içerisinde değerlendirmiştir.
3.1.2.3.Tedavi Etme Yükümlülüğü
İnsan sağlığına verilen değer gereği, hekimlik hizmetlerinin topluma her an açık olma zorunluluğu vardır. Hukuk düzeni, hekimlerin hastalarla tanı-tedavi sözleşmesine hazır olduklarını hatta belirli durumlarda bundan kaçınamayacaklarını kabul eder. Hekimlerin görev ve uzmanlıkları ne olursa olsun gerekli bakımın sağlanamadığı acil vakalarda ilk yardımda bulunma zorunluluğu vardır . Bu maddelerde belirtilen acil yardım, acil vaka kavramının kesin tanımlanması ise oldukça zordur. Bunun en doğru yolu; günün herhangi bir vakti hastanın acil tıbbi bakım ve yardıma ihtiyacı olduğunu düşündüğü ve istediği tüm durumları “acil” kabul etmektir. Görevin sağlık kuruluşunun kapısında başladığı düşünülerek başvuran her vakanın mutlaka hekim tarafından görülmesi gerekir. Hekim hastayı gördükten sonra aciliyeti olmadığına karar verirse tedavisini reddetme hakkı vardır. Hastanın yapılan işlemlerin bedelini ödeyemeyecek durumda olması gerekli ilk yardım ve bakım alma hakkını yok etmez. Özellikle hangi hastane veya tedavi kuruluşu olursa olsun, hastanın vital bulguları6 düzelip, nakli mümkün oluncaya kadar gerekli bakımı sağlamak üzere kabule mecburdur. Acil durumlarda müdahalede bulunan hekim ücretini sonradan isteyebilir. Hasta kabul edildikten sonra başka bir formaliteye gerek olmaksızın hekim hastasına beklenilen standartta tanı ve tedavi hizmeti vermek, gerekli özen ve sadakati göstermek zorundadır. Hekim tedaviyi sürdürmek zorundadır. Ancak, vardiya usulü çalışmada yada uzmanlık sınırlaması nedeniyle başka bir hekimin tanı ve tedavisine bırakılacak hastanın, muhakkak devredilmesi ve bunun gözlem kağıdına kaydı gerekir. Muayene yapılmadan konsültan hekimin telefonla yürüttüğü tedavinin sorumluluğu tedaviyi bizzat yürüten hekime aittir. Tedavinin sürdürülmediğine dair iddialar hastanın başka bir merkeze sevkinde de gündeme gelebilir. Hastanın naklinde hayati tehlike varsa, sevki ancak nakledilmemesi halinde de aynı tehlikenin devam edeceği durumlarda mazur görülebilir. Bu durum kayıtlara büyük dikkatle geçirilmelidir. Hastanın güvenli biçimde sevki ilk merkezin görevidir. Sevk sırasında hastaya ait tüm radyoloji ve laboratuar tetkik bulguları, muayene ve gözlem notları yada bu bilgileri içeren bir epikriz hasta ile birlikte gönderilmelidir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için hastaya yararlı ve tedavi amacına yönelik olması gerekir. Çağdaş hukuk, kişinin onamı olsa bile iyileştirme amacı dışında yaşam ve sağlığı bozacak müdahaleleri yasaklamıştır. Hekim tanı, tedavi ve korunma amacı olmaksızın hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle akli veya bedeni direnci azaltacak herhangi bir şey yapamaz. Hekim mesleki ve şahsi sebeplerle tedaviyi bitirmeden hastasını terk edebilir. Ancak başka bir hekimin tedavi ve müdahalesine imkan sağlayacak süreyi hesaplayarak hastayı vaktinde haberdar etmesi gerekir; hastanın bırakılması halinde hayatının tehlikeye düşmesi veya sağlığının zarara uğraması ihtimali varsa başka bir hekim temin edilmeden hastayı terk edemez. Uzmanlık sınırlaması getiren yada beceri, araç ve gereç yönünden kendisinin yeterli olmadığı durumlarda konsültasyon istemelidir. Hekim, hastanın konsültasyonu kabul etmediği, yada konsültan hekimin kanaati ile kendi kanaatinin çeliştiği ve hastanın konsültanın kanaatini tercih ettiği durumlarda hastanın tedavisini terk edebilir.
3.1.2.4. Sadakat ve Özen Yükümlülüğü
Hekimlik sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerin bir diğeri de, “sadakat ve özen gösterme yükümlülüğü”dür. Hekim, hastasıyla yaptığı sözleşme gereği, hastasına sadakat borcu altındadır. Hekim, teşhis ve tedavi faaliyetinde bulunurken sadakat ve özenle hareket etmek mecburiyetindedir (TBK. m. 506/II) .Sadakat borcu, hekimin hastanın sağlığını korumak için gerekli her şeyi yapması, zarar verecek şeylerden ise kaçınmasını ifade eder. Taahhüt edilen işin müvekkilin menfaat ve iradesine uygun şekilde görülmesi esasının bir sonucu olan sadakat borcu, aslında bir üst kavramdır. Özellikle TBK 502 vd. maddeleri anlamındaki vekâlet sözleşmesi bakımından “sır saklama, müvekkilin yeni bir tutum izlemesini gerektirecek olayları kendisine bildirme, hesap verme ve alınan şeyleri iade” gibi diğer bir kısım yükümlülükler sadakat yükümlülüğünden doğarlar . Sadakat yükümlülüğü, borçlusu olan hekim, sadakat yükümlülüğünün bir gereği olarak hastaya karşı dürüst davranmalı, onun güvenini sarsacak davranışlardan kaçınmalıdır. Hekim teşhis ve tedavi faaliyetini gerçekleştirirken sadece kendi sanatının kurallarına uygun şekilde davranmakla yetinmemeli, somut olay bakımından hastanın kişiliğini de göz önünde tutmak suretiyle özel bir anlayış göstermelidir . Hayat, beden bütünlüğü, sağlık gibi en üstün kişilik değerleri tasarrufuna bırakıldığı için hekimin menfaati ile hastanın menfaati çatıştığında, kendi çıkarlarından belirli bir ölçüde de olsa fedakârlıkta bulunabilmelidir . Özellikle hekim kendi parasal çıkarını hastanın çıkarından hiç bir zaman üstün tutmamalıdır. Salt tedavi ücretini artırabilmek için hastaya yanlış bilgi verilmesi veya tedavinin gereksiz şekilde uzatılması, sadakat borcunu ihlal eder. Aynı şekilde, amaca elverişli olmadığı bilinen bir teşhis ve tedavi sırf ücret almak için uygulanmamalıdır . Hekim, hastanın teşhis ve tedavisini gerçekleştirirken, sadakat yükümlülüğü yanında özenli hareket etmekle de yükümlüdür (TBK. m. 506/II). Hekim ile hasta arasında yapılan hekimlik sözleşmesinin hukuki niteliğinin, vekâlet sözleşmesi olmasından dolayı vekâlet sözleşmesinde düzenlene vekilin özen borcu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Vekâlet sözleşmesi bakımından özen borcu, “vekilin, iş görme ile hedef tutulan sonucun başarılı olması için hayat deneylerine ve işlerin normal akışına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyecek davranışlardan kaçınması”dır . Özen borcu, teşhis ve tedavi sözleşmesinden doğan diğer borçlar bakımından genel nitelik taşır. Yani, hekimler, öteki borçlarını da ifa ederken de hep özenli hareket etmek mecburiyetindedirler . Hekimlerin göstermekle yükümlü oldukları ihtimamın derecesini, TBK kapsamında vekâlet sözleşmesinde yapılan son değişiklikle kanun koyucu, işçinin göstermekle yükümlü olduğu özenden ayrılmıştır. Buna göre, “Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır” (TBK. m. 506/III). Yapılan bu düzenleme yerinde olmuştur. Yapılan değişiklikle her meslek grubunda çalışan basiretli bir kişinin ölçü alınması daha hakkaniyete uygun sonuçlar doğuracaktır. Buradan hareketle diş hekimin göstermesi gereken özen kendi alanında iş ve hizmet üstlenen bir hekimin göstermesi gereken özendir. Yapılan bu değişiklikle vekilin özen borcu objektifleştirilmiştir.8 Bununla birlikte Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk “ kusura dayalı genel sorumluluk”tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır.
3.1.2.5. Tıbbi Kayıt Tutma ve Sır Saklama Yükümlülüğü
Sır, herkes tarafından bilinmeyen ve açıklanması sahibinin şeref ve menfaatine zarar verme tehlikesi gösteren bir kavramdır. Kişinin bir hususun sır olduğunu belirtmesi için bu yönde bir iradesi olmalı ve söz konusu hususun başkaları tarafından bilinmemesi gerekmektedir. Yani kişi bu husus sırdır dese bile başkaları tarafından öğrenildiyse artık ortada bir sırdan bahsedilmez . Sonuç olarak bir sırrın meslek sırrı olabilmesi için doğrudan doğruya meslek sahibinin ilişki kurduğu kişiye ait bir sır olmalıdır. Başka kişilere ait veya meslek dışı edinilen sırlar meslek sırrı değildir. Bu hususun istisnası hasta yakınlarının hasta hakkında verdiği bilgilerdir. Burada hekim veya sağlık personeli her ne kadar birebir hasta ile konuşmuyor olsa da ona ilişkin bilgiler alındığı için bu bilgiler ve olaylar da meslek sırrı kapsamındadır. Meslek sırrından bahsetmenin diğer koşulu da mevzubahis olayın veya bilgilerin tamamen gerçeğe dayanması gerekliliğidir. Meslek sahibi sanatını icrası sırasında kendi becerisiyle veya tesadüfen öğrenebileceği gibi bizzat sahibi ve yakınları tarafından da kendine tevdii edilebilir.
Sağlık hizmetlerinde hasta sırrının öğrenilmesi hastanın bilgi vermesi veya tedavi süresince hasta hakkında bilgi edinilmesi ile gerçekleşir. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak hekim mesleki uygulamasından dolayı yasalar önünde sorumludur. Bunun yanında hasta ile hekim arasında güven ilişkisi kurulmalıdır. Hasta tedavi için bazı yetkili bilgileri hekime vermelidir. Bu bilgiler bazen hastanın ve yakınlarının bir sırrını oluşturabilir. İşte tam olarak ta burada sır saklama yükümlülüğü devreye girer . TCK anlamında sırrın ifşası suç sayılmıştır. TCK’nın 135. maddesinde hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kişiye 1 yıl ile 3 yıl arası hapis cezası öngörülmüştür. Bu hükmün devamında 136. maddede ise, elde edilen verilerin açıklanması ve yayılması hususunda 4 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Sırrın ifşası suçunun, kamu görevlisi tarafından veya belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıkla işlenmesi halinde verilecek cezanın yarı oranında arttırılacağına ilişkin düzenlemede TCK’nın 137. maddesinde ele alınmıştır. Hekimin veya diğer sağlık mesleği mensuplarının mesleklerinin sağladıkları kolaylıkla elde ettikleri bilgileri açıklamasına ilişkin ceza ise yine TCK’nın 137. maddesinde düzenlenmiştir.
Bununla birlikte tıbbi kayıtlar (hasta kartı, gözlem kağıtları, ameliyat ve protokol defteri vb.) adli işlemlerde kanıt olarak kullanılan belgelerdir. Tıbbi kayıtların doğru ve eksiksiz tutulması hastaya karşı yüklenilen bir borç olduğu gibi, hekimi-hastaneyi ileride doğabilecek anlaşmazlıklardan yada ihmal iddialarından korumak yada kusurun kime ait olduğunu saptayabilmek için gereklidir. Hasta kayıtlarında; hastanın kimlik bilgileri, gereğinde aydınlatılmış onam beyanı, şu andaki şikayeti ve öyküsü, tanı ve tedavi işlemleri, konsültasyon ve gözlem bulguları, tedavi etki ve sonuçları, taburcu halindeki durumu ve önerilerin bulunması gerekir. Kayıtların okunaklı, düzeltmelerin az ve açıklamalı olması adli işlemlerde bu belgelere duyulan güveni arttırıcı özelliklerdir. Belgeler üzerinde hastanın mutlak bir görme ve inceleme hakkı vardır. Kayıtlara geçen bilgilerin, tetkik sonuçları ve raporların özellikle başka hekim ve hastanelere başvurularda kullanılmak üzere istenildiğinde çoğaltılmak suretiyle hastalara verilmesi gerekir. Hastanın hekimine açıkladığı ve sır teşkil eden bilgileri olduğu gibi iadesini isteme hakkı vardır. Hekimlerin mesleki uygulamaları ile ilgili olarak hem hukuki hem de cezai sorumlulukları bulunmaktadır. Bu sorumluluklar, hekimin aynı zamanda devlet memuru olduğu durumlarda daha da artmaktadır.
3.1.3. Kusur
Gerek haksız fiil sorumluluğu gerekse de borca aykırılık hükümlerine göre hekimin sorumlu tutulabilmesi için, onun hukuka aykırı eylemi yaparken kusurlu olması gerekir. Aradaki fark, borca aykırılık hükümlerine başvuran hastanın, alacaklının, borçlunun yani hekimin kusurunu ispat etmek zorunda olmamasıdır. Sorumluluk hukuku bakımından kusur, hukuk düzeni tarafından hoş görülmeyip kınanan bir davranış biçimidir. Başka bir söyleyişle, “benzer durum ve şartlar altında bulunan kişilerden beklenen ortalama davranış biçimine uymayan, ondan sapan ve ayrılan davranış biçimi” kusur adını alır. Meslek kusuru, bu konuda genellikle kabul edilen ve ilk olarak 1879 yılında Rudolf Virchow tarafından yapılmış bir tanımlamaya göre ise, “tıp ilminin genel olarak tanınan kurallarının kusurlu bir ihlalini” ifade eder. Yani, hekimin, tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınan kuralları gerekli dikkat ve ihtimam eksikliği nedeniyle nazara almaması, çiğnemesidir. Türk doktrininde , “meslek kusuru” adı verilen hususun, genel anlamda kusurun çeşitlerinden “ihmal” kavramı içinde ele alınabilir. İhmal, borçlunun kendisiyle eşit statüde yer alan bir kişinin aynı hal ve şartlar altında göstereceği özeni göstermemesidir. Orta düzeyde, makul, sorumluluk bilincine sahip bir hekimin tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş kurallara uygun hareket etmesi asıldır. Dolayısıyla, bu şekilde davranmayan, yani somut olayda örnek tipin davranışından ayrılan hekim kusurlu hareket etmiş olur. Örnek tipin davranışından sapmanın nedeni gerekli özenin gösterilmemesi olduğu için, kusurun türü de “ihmal”dir. Bu nedenle, “meslek kusuru” adı altında özel bir kavram yaratılmamış olsaydı da, hekimi, aynı türdeki olaylar için genel esaslar çerçevesinde sorumlu tutmak mümkün olurdu. Zira meslek kusuru başlığı altında toplanan olaylar, hekimin tıp bilimi ve uygulamasında genel olarak tanınıp kabul edilmiş esaslara aykırı her hareketi, objektif bir şekilde ele alıp değerlendirilirse “özen yükümlülüğünün ihlalinden başka bir şey değildir.” Meslek kusuru, özen yükümlülüğüne aykırı hareket eden hekimin bu davranışının, sorumluluğa esas teşkil etme bakımından kusurlu olduğunun tespitidir .
3.1.4.Zarar
Hekimin tazmin yükümlülüğünden söz edilebilmesi için, sözleşmesel yüküme aykırı eyleminden dolayı hastanın mutlaka bir zarara uğramış olması gerekir. Bilindiği gibi, zarar kavramı ise, hastanın kişisel ve/veya malvarlıksal değerlerinde tazmini gereken bir maddî veya manevî değer azalmalarını ya da kayıplarını ifade etmektedir. Sorumluluk ve tazminat hukuku bakımından, tazmin yükümüne konu bir zarardan söz edildiğinde, bundan, zarar görenin istemi dışında gerçekleşen ve onun bir hakkını ya da hukuken korunan değerini ihlâl eden eylem ya da olayların olumsuz birer sonucu anlaşılır. Bu anlamda olmak üzere, zararın farklı ayırım ölçütlerine dayanan değişik türleri vardır. Örneğin, maddî zarar/manevî zarar; normatif zarar/gerçek (fiilî) zarar; kişisel zarar/nesnel zarar ayırımları gibi. Hekimin sözleşmesel sorumluluk nedeniyle tazminat yükümlüsü olarak kabul edilebilmesi, bir tıbbî meslek kusuru olarak görülen sözleşmesel borca aykırı eyleminden dolayı hastasının kişi ve/veya mal varlıksal değerlerini azaltıcı bir sonuç doğmuş olmalıdır. Örneğin, ilaçla tedavi etme yoluna gidilmesi gerekirken bu yola hiç başvurmadan hemen ameliyata girişen bir hekimin teşhis hatası veya tedavi kusuru nedeniyle gereksiz yere yapılan bu ameliyata ilişkin masraflar, hastanın fiilen uğradığı maddi zarar kalemi olarak görülüp, tazminat konusu yapılacaktır. Hastanın bireysel yönünü oluşturan psikolojik ve ruhsal değerlerinde manevî azalmalar yaratacak biçimde haksız ve kötü uygulamaları nedeniyle hekimin manevi tazminat yükümlüsü olması da mümkündür. Örneğin, hekim, teşhis ve tedavi sürecinde hastasından edindiği gizli bilgileri hasta aleyhine açılan davalarda tanıklıktan kaçınma hakkına sahip olduğu halde, sırf hastasına zarar vermek amacıyla bunları adli makamlara açıklamıştır. Bu durumda, hekim, sır saklama borcuna aykırı davranarak kişilik haklarını ihlâl ettiği hastasının manevi zarara uğramasından dolayı tazminat ödemekle yükümlü tutulacaktır.
3.1.5. Uygun İlliyet Bağı
İlliyet bağı, hukuka aykırı ortaya çıkan zararla, sorumluluğun bağlandığı davranış arasındaki sebep-sonuç ilişkisini ifade eder ve illiyet bağı bulunmadan hukuki sorumluluk doğmaz. Bu nedenle hekimin, tedavi sözleşmesini ihlali sonucu meydana gelen zarardan sorumlu olduğunun kabul edilebilmesi için gereken son şart, ihlal ve zarar arasında uygun illiyet bağının bulunmasıdır. Hekimin tıbbi faaliyetlerindeki kusurlu tutumu, genel hayat tecrübelerine ve olayların normal akışına göre hastadaki zararı meydana getirmeye elverişli ise illiyet bağının varlığı kabul edilebilecek ve hekim sorumlu tutulabilecektir. Ancak sözleşmenin ihlali normal hayat tecrübelerine göre zararı doğurmaya elverişli değilse, hekimin sorumluluğundan söz edilemez. Zira bu durumda uygun olmayan (hekimin sorumluluğunu doğurmayan) illiyet bağı söz konusu olur. Örneğin, cerrahın kusurlu bir şekilde ameliyat sırasında gazlı bezi ameliyat bölgesinde unuttuğu bir olayda hekim özen yükümlülüğünü ihlal etmiş olmakla birlikte, hasta ameliyat sırasında hekimin kusuru olmayan başka bir nedenden –kan dolaşımının durması veya deprem sonucunda- ölmüş ise, hekimin kusurlu davranışı ile hastanın ölümü arasında uygun illiyet bağı bulunmadığından hekim sorumlu tutulamaz. İlliyet bağını kesen sebeplerin varlığı halinde de hekimin sorumluluğu bulunmamaktadır. Mücbir sebep, üçüncü kişinin ağır kusuru, mağdurun ağır kusuru illiyet bağını kesen hallerdir. Mücbir sebep, insanın egemenlik alanı dışındaki bir önceden öngörülemeyen ve engellenemeyen bir olay nedeniyle hekimin davranışı ile zarar arasındaki illiyet bağının kesilmesidir. Örneğin, hekimin hastayı muayene ettiği sırada meydana gelen deprem nedeniyle hastanın ölmesi halinde, hekim hastanın ölümünden sorumlu tutulamaz. Üçüncü şahsın ağır kusurunda ise, üçüncü kişinin davranışının, zararlı sonuç üzerindeki etkisi zararlı sonucun uygun sebebi sayılmasına yetecek kadar ağır olmasıdır. Örneğin, hekimin ihmali sonucu hastasına tedavi için gerekenden daha az etkili ilaç yazdığı olayda eczacının hastaya tamamen farklı bir ilaç vermesi sonucu hastanın zarar görmesi. Mağdurun ağır kusuru ise meydana gelen zararlı sonuca hastanın kendi davranışının yol açmasıdır. Örneğin hasta iyileşme sürecinde yapmaması gereken şeyleri yapmış veya tedavinin durdurulmasını istemişse artık hekim meydana gelen zararda sorumlu değildir.
3.2.Hekimin Haksız Fiilden Doğan Sorumluluğu
Hukuka aykırılık ve kusur haksız fiillerden doğan borç ilişkileri, Türk Borçlar Kanunu’ nun 49. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Hekimin sorumluğu açısından da, eğer hekim ile hasta arasında sözleşmesel bir ilişki bulunmuyor ise; hekimin hastasının vücut bütünlüğüne veya kişisel haklarına saldırı niteliğindeki kusurlu ve hukuka aykırı fiilleri, haksız fiil teşkil etmektedir. Bu durumda hekimin haksız fiilden sorumlu olması gerekir. Hekimin haksız fiilden sorumlu olabilmesi için hukuka aykırı hareketinde kusurlu davranması gerekir. Hekim eğer hastasına kusurlu ve hukuka veya ahlaka aykırı bir fiille zarar vermiş ise, vermiş olduğu zararı tazmin yükümlülüğü olduğu, Borçlar Kanunu’nda açıkça dile getirilmiştir.
Haksız fiil kapsamında hekimin sorumluluğundan bahsedebilmemiz için öncelikle hekimin kusurlu ve hukuka aykırı fiili ile, tıbbi müdahalede bulunduğu hastasının vücut bütünlüğünde ya da ruhsal sağlığında maddi veya manevi zarar meydana getirmiş olmalıdır. Borçlar Kanunu’ nun 49. maddesi uyarınca zarar veren her türlü zararı gidermekle mükelleftir. Ayrıca Borçlar Kanunu’ nun 50. maddesinde düzenlendiği gibi; zararın ve zarar verenin kusurunun ispatı zarar görene aittir. Zarar gören hasta, eğer haksız fiile dayalı talepte bulunuyor ise; hukuka aykırılığı, nedensellik bağını ve zararı ispatla mükelleftir. Sözleşmeye dayalı taleplerden farklı olarak hastanın, hekimin kusurunu da ispat etmesi gerekmektedir. Fakat hekimin meslek kurallarına aykırı davranması, kusurun varlığı konusunda da bir karine teşkil ettiğinden, hastanın hekimin meslek kurallarına aykırı davrandığını ispatlaması yeterli olmaktadır.
Öte yandan hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğunda olduğu gibi; hekimin haksız fiillinden dolayı sorumlu olabilmesi için de, hukuka aykırı ve kusurlu davranışı ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağının bulunması gerekir. İlliyet bağı mücbir sebep, üçüncü kişinin kusuru veya eylemi, zarar görenin kusuru veya eylemi ile kesilmiş olursa hekimin sorumluluğuna gidilemez. Hekimin sorumluluğunda nasıl meydana gelen zarar, zarar verenin kusuru zarar gören hasta tarafından ispatlanması gerekiyorsa; zarar verici fiil ile meydana gelen zararlı netice arasındaki uygun illiyet bağını da yine hasta ispatlaması gerekir. Hekimin hukuka aykırı ve kusurlu fiili ile meydana gelen zarar arasında nedensellik bağının mevcut olduğu kuvvetle muhtemel ise bu hususun ispatı yeterli sayılacaktır. Hekimin sorumluluğun tespitinde, özellikle illiyet bağının iyice araştırılması ve kusurun belirlenmesi için raporların açıklayıcı olması gerekir. Bu yönde, Yargıtay 4. HD’nin 06.05.2003 tarih ve 2003/307 E., 5910 K. sayılı kararı açıklayıcı olmuştur. Kararda “….dava konusu olay etraflıca incelenerek davalının kusurlu olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli, bunun için, somut olayın özelliği itibariyle davalının tıp biliminin gerektirdiği konularda gerekli özeni gösterip göstermediği, diğer bir anlatımla, somut olaya göre bilimin öngördüğü biçimde hareket edip etmediği saptanmalıdır. O halde, dosyadaki tüm veriler gönderilip bunlar değerlendirilmek suretiyle Adli Tıp Kurumundan, gerekirse Üst Kuruldan doyurucu bir rapor alınmalıdır.” ifadeleriyle hekimin sorumluluğun tespitinde çelişkilerden uzak bir inceleme yapılması gerektiği vurgulanmıştır.
4.Hekim Mesleki Sorumluluk Sigortası (Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası)
4.1.Genel Olarak
Özleri itibariyle hekim mesleki sorumluluk sigortası; sorumluluk esasına dayanır ve bu sorumluluğun temelini kişinin icra ettiği meslek ile yüklenmiş olan “özel özen gösterme” yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dahilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zarar oluşturmaktadır. Diğer mesleklere nazaran, hekimlerin mesleklerini icrası esnasında bir hekimden beklenen özen yükümlülüğü doğuracağı sonuçlar açısından daha fazladır. Mesleki sorumluluk sigortası sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme olup, sigorta ettirenin yükümlülüğü prim ödemek, sigortacının yükümlülüğü ise riziko gerçekleştiğinde sigorta tazminatını ödemektir. Dolayısıyla, zararın sebepleri ve miktarı hususlarında diğer sigortalardan farklı olan mesleki sorumluluk sigortası ile hem sigortalıya teminat sağlanmış olur hem de zarara uğrayan kişilerin mağdur olması önlenmiş olur. Mesleki sorumluluk sigortası bir pasifin sigortası olup, zarar sigortası–meblağ sigortası bağlamında zarar sigortası kapsamında yer almakla birlikte, hekimin mesleki sorumluluk sigortası “malvarlığının pasif kısmına ilişkin bir zarar sigortası” olarak ifade edilebilir.